23/04/2019
Циклические операции:
ужесточение контроля со стороны НБУ
1 марта 2019 года Национальный банк Украины направил банкам письмо, в котором рекомендовал уделять больше внимания мониторингу финансовых операций клиентов с ценными бумагами (в частности, с облигациями внутреннего государственного займа или ОВГЗ).
Речь идет о легализации клиентами «грязных» денег при помощи таких операций. Это так называемые «циклические операции» с ценными бумагами: в течение краткого срока (например, одного рабочего дня) торговцы по поручению своих клиентов совершают трансакции с одними и теми же ОВГЗ – покупают их по более высокой цене, а продают по более низкой. Так они искусственно формируют инвестиционный убыток у одних лиц и инвестиционную прибыль у других.

На практике такая схема реализуется через профессиональных участников рынка ценных бумаг и часто включает в себя 2 этапа:

Этап 1. Торговец ценными бумагами, действуя по поручению юридического лица-нерезидента, покупает пакет ОВГЗ у банка по рыночной стоимости. Затем он продает его другому торговцу, который действует по поручению физического лица, по более низкой цене.

Этап 2. Этот же пакет ценных бумаг снова покупает первый торговец по более высокой цене. Он продает бумаги физическому лицу по более низкой стоимости. Это лицо в конечном итоге продает ОВГЗ банку по цене, выше стоимости приобретения.

Результат подобных трансакций – искусственное формирование у физического лица инвестиционной прибыли (порой в несколько миллионов гривен!), которая нужна для легализации доходов сомнительного происхождения, например, украинскими публичными деятелями и связанными с ними лицами от коррупционных схем.

Индикаторами рискованности таких операций, по мнению НБУ, могут служить следующие факторы:

отсутствие экономического смысла;
покупка ценных бумаг на слишком короткий срок;
цикличность трансакций;
связанность участников;
наличие у таких трансакций признаков фиктивности;
получение одной стороной регулярных убытков, а другой стороной – регулярных доходов, размер которых существенно превышает сумму изначальных инвестиций.

Что нужно делать банкам? НБУ настойчиво призывает всесторонне анализировать финансовые операции по купле-продаже ОВГЗ:

более тщательно изучать своих клиентов, в частности, торговцев ценными бумагами, осуществляющих подобные операции;
анализировать условия договоров купли-продажи ценных бумаг и брокерские отчеты о клиентских операциях;
устанавливать источники происхождения средств физических лиц, которые приобретают такие ценные бумаги, с использованием риск-ориентированных подходов.

Несоблюдение этих мер может привести к возникновению признаков осуществления рискованной деятельности в сфере финансового мониторинга и, как следствие, к применению к банку мер воздействия согласно законодательству Украины.

Это уже не первый случай, когда банковский регулятор обращается к банкам с просьбой усилить меры первичного финансового мониторинга. Так, в Письме НБУ от 26.05.2017 г. №25-0008/37888 «Относительно финансовых операций с признаками фиктивности» указаны критерии для выявления клиентов, чьи финансовые операции содержат признаки такой фиктивности.

Но эти признаки (приобретение ОВГЗ и их перепродажа в течение ближайших дней по более высокой цене в пределах рыночных цен) могут свидетельствовать лишь о правильной интерпретации текущей ситуации на фондовом рынке, которая помогла клиенту получить прибыль, а отнюдь не о фиктивности финансовых операций. Вышеуказанные операции с ценными бумагами, как признает сам регулятор, происходят в пределах их рыночной стоимости (при этом НБУ зачем-то требует от банков выяснять соответствие цены ОВГЗ их справедливой стоимости!).

НБУ рекомендует банкам оценивать наличие экономической целесообразности (смысла) в финансовых операциях. Понятие «экономическая целесообразность» часто используется в регуляторных актах НБУ и не имеет устоявшегося объективного смысла. Получение инвестиционной прибыли от операций с ценными бумагами как раз должно свидетельствовать об их экономической целесообразности. И даже регулярный инвестиционный убыток не всегда говорит об отсутствии смысла таких финансовых операций – он может быть следствием неблагоприятной конъюнктуры фондового рынка или ошибок в принятии инвестиционных решений. А от ошибок не застрахован никто. Следовательно, получения физическим лицом регулярной прибыли, а субъектом хозяйствования – регулярных убытков недостаточно, чтобы доказать фиктивность финансовых операций, ставших причиной прибыли (убытка).

НБУ также рекомендует обратить внимание на небольшой срок хранения ОВГЗ в портфеле ценных бумаг клиента. Однако, решение поскорее реализовать ценные бумаги может быть частью инвестиционной стратегии клиента или обслуживающего его брокера и вовсе не свидетельствовать о фиктивности сделки.

В целом украинское законодательство не содержит утвержденных признаков фиктивных операций с ценными бумагами (в отличие от признаков фиктивности эмитентов ценных бумаг, которые содержатся в Положении, утвержденном Решением Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку №393 от 30.05.2017 г.), а потому доказать такую фиктивность на практике будет сложно.

Следует обратить внимание на то, что речь в Письме банковского регулятора идет не о каких-нибудь «мусорных акциях» фиктивного эмитента, а о государственных ценных бумагах. Поэтому существующие методы очистки фондового рынка от фиктивных финансовых инструментов (остановка обращения ценных бумаг, отмена регистрации их выпуска, инициирование проверок деятельности эмитента, применение регулятором мер воздействия к эмитенту и пр.) в этом случае применяться не могут.

НБУ прекрасно понимает, что «закручивание гаек» в этой сфере может негативно отразиться на рыночной стоимости государственных ценных бумаг. Потому и делает оговорку, что ужесточение финансового контроля не должно создавать препятствий для бизнеса и населения по покупке ОВГЗ или долгосрочного инвестирования для получения прибыли. Иными словами, регулятор сам призывает банки не перестараться, воплощая в жизнь его рекомендации. К тому же, сфера обращения ценных бумаг относится к компетенции Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку. Это лицензионный орган в отношении торговцев ценными бумагами, совершающих «схемные» операции с ОВГЗ.

НБУ обещает, что информация о профессиональных участниках фондового рынка, ненадлежащим образом выполняющих обязанности первичного финансового мониторинга, будет передаваться регулятору рынка ценных бумаг. В любом случае, мониторинг и выявление таких сомнительных операций, применение санкций в случае выявления фактов правонарушений – компетенция Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку, и НБУ не должен вмешиваться в зону ответственности другого финансового регулятора.

Таким образом, реализация банками этих рекомендаций НБУ может оказаться довольно непростой задачей. Если банк сам не выступает в роли торговца ценными бумагами, а лишь обеспечивает осуществление расчетов и платежей между сторонами по сделке, его роль как субъекта первичного финансового мониторинга должна ограничиваться действиями, предусмотренными нормами Закона Украины «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения» от 14.10.2014 г.

Если операция не содержит признаков операции, подлежащей финансовому мониторингу, у банка не будет формальных оснований отказывать клиенту в ее проведении. Без нормативно установленного перечня фиктивности операций с ценными бумагами и нормативных инструкций банк вряд ли будет препятствовать проведению таких трансакций, особенно если это может ухудшить его отношения с лояльными VIP-клиентами. Поэтому практическая эффективность применения вышеуказанных рекомендаций НБУ в долгосрочной перспективе может оказаться недостаточно высокой.



Quantum Attorneys
Law firm