Основной целью в сфере публичных закупок является обеспечение эффективного и прозрачного осуществления закупок, создание конкурентной среды в сфере публичных закупок, предотвращение проявлений коррупции в этой сфере, развитие добросовестной конкуренции. Однако достижения указанной цели на практике осложняется наличием различных нарушений и ошибок. Среди них, в частности, установление необоснованных квалификационных требований; дискриминационный подход в части отклонения тендерных предложений одних участников, которые не соответствуют условиям документации, и допуск к аукциону, определение победителем участников, которые также не соответствуют условиям документации; необоснованное усложнение и завышение технических требований; недостаточно взвешенный подход при установлении критериев оценки тендерных предложений; отклонения победителей торгов из-за непредоставления, несоответствия документов, не предусмотренных законодательством для их предоставления после проведения аукциона; принятие заказчиками исправленных документов, загруженных победителями после аукциона на замену неподобающе предоставленных в составе предложений и т.п.

Указанное, в частности, приводит к необходимости обжалования процесса публичных закупок. Антимонопольный комитет Украины, как орган обжалования, при рассмотрении жалобы осуществляет просмотр тендерных предложений всех участников процедуры закупки и дает оценку всем действиям заказчика в процессе проведения им процедуры закупки, даже в случае отсутствия таких требований в жалобе со стороны субъекта обжалования с целью защиты их прав и законных интересов. Наряду с этим, следует отметить, что судебная практика по делам в сфере закупок незначительна. Следовательно, по результатам анализа данных электронной системы закупок, мониторинга практики решений Антимонопольного комитета Украины стоит выделить распространенные основания обжалования процесса проведения процедур закупок.

Сверка документов

Среди популярных оснований обжалования, в частности, является неоднозначное понимание требования тендерной документации. Требование о «документальном подтверждении соответствия участника квалификационным критериям согласно законодательству» трактуется по-разному, поскольку в большинстве случаев такой способ законодательством прямо не предусмотрен. Заказчикам часто хочется добавить формулировку вроде «нормальная производительность для данного вида оборудования» или «оборудование, подходящее для использования», особенно если им приходится в спешке составлять тендерную документацию в условиях нехватки информации в случае срочной закупки. Однако такие формулировки не позволяют проверить насколько удачно то или иное тендерное предложение и соответствует ли оно минимальным требованиям, которые должны были быть определены техническими спецификациями. В качестве примера обжалования по такому основанию отметим жалобу на решение заказчика об отклонении тендерного предложения (Закупка номер UA-2019-01-14-001036-b) по причине не предоставления документов на всю технику в подтверждение наличия машин и механизмов. По результатам рассмотрения жалобы орган обжалования в своем решении от 26 марта 2019 года №3465 встал на сторону субъекта обжалования, отметив, что жалобщик не является владельцем всех машин и механизмов, поэтому не был обязан предоставлять копии технических паспортов или копии свидетельства о регистрации на технику, которая не является его собственностью.

Требование заказчика о подтверждении релевантного опыта также является основанием для обжалования процесса закупок. На практике имеет место неоднозначное, размытое определение или отсутствие определения критерия относительно подтверждения какие именно договоры или доказательства следует считать аналогичными по предмету закупки, за конкретным товаром или услугой в рамках предмета, учитываются ли объемы выполненных работ при определении аналогичности договора. В частности, в жалобе на дискриминационные требования тендерной документации (Закупка номер UA-2018-04-17-000072-a) относительно подтверждения опыта выполнения работ участником аналогичного договора, жалобщиком оспаривались два факта: необоснованное ограничение круга субъектов, которые могут предоставить отзыв, и требование указания в отзыве предмета, цены, номера, даты договора и общей суммы выполненных работ; неправомерное установление срока в подтверждение опыта и право заказчика не признать такой опыт в случае наличия у него информации о недобросовестном выполнении работ участником. Позиция Антимонопольного кабинета Украины, изложенная в решении от 1 июня 2018 года №5252, сводилась к нарушению заказчиком принципов не дискриминации участников, объективной и непредвзятой оценки. Органом обжалования указано, что заказчиком не доказана необходимость установления требования касательно недобросовестного выполнения условий договора с учетом того, что документация не содержит такое определение как недобросовестное выполнение, порядок подтверждения и критериев оценки определения выполнения договорных обязательств.

Завышенные требования

Другим основанием обжалования можно выделить установление необоснованного количества договоров, которые предварительно должен был выполнить участник, периода выполнения таких договоров, стоимости объема предмета закупки, перечень конкретных организаций заказчиков, с которыми заключались договоры, территории выполнения аналогичного договора и тому подобное. Следует обратить внимание, что в процессе рассмотрения дела орган обжалования анализирует и определяет, есть ли у этого требования логическое объяснение или это просто желание не допустить к торгам кого-то из участников, или «мы просто так всегда делали», или «нам такую норму спустило руководство». Важно, чтобы заказчик объяснил, чем он руководствовался, когда определял приемлемость именно этой территории и почему, например, не подходит такая, как у жалобщика.
Следующим распространенным основанием обжалования является необоснованное установление требований в подтверждение квалификации и материально-технической базы. В частности, частым нарушением процесса проведения публичных закупок является включение в тендерную документацию требований, ограничивающих доступ иностранных подрядчиков к участию в закупках (например, требование наличия опыта выполнения работ на территории Украины и ЕС, наличие опыта выполнения работ согласно ГСН и т.д.). Касательно такого основания приведем пример по рассмотрению жалобы (Закупка номер UA-2019-02-13-001132-b), в которой жалобщик оспаривал необоснованные и дискриминационные, по его мнению, требования тендерной документации об обязательности владения или аренды асфальтобетонным заводом и ограничения расстояния транспортировки асфальтобетонных смесей. В результате рассмотрения жалобы решением Антимонопольного комитета Украины от 1 апреля 2019 года №3795 заказчика обязано внести изменения в тендерную документацию с целью устранения выявленных нарушений. Органом обжалования сделан вывод, что заказчик не доказал и документально не подтвердил необходимость установления условий документации об обязательности иметь собственный или арендованный асфальтобетонный завод и ограничения расстояния перевозки асфальтобетона в 150 км. Установлено, что в документации нет никакого объяснения необходимости указанного ограничения, нигде в законодательстве, государственных стандартах или других нормативных документах не установлено числовых ограничений относительно расстояния транспортировки асфальтобетонных смесей. Дискриминационные условия в части определения предмета договора (с правом его изменения), описания товара, требований к конструкции, предоставление несуществующих документов и т.п. также среди оснований для обжалования процесса проведения публичных закупок. Составляя документацию, заказчику следует помнить, что в большинстве случаев достаточно качественно и четко сформулировать требования относительно технических и функциональных характеристик предмета закупки для того, чтобы участники смогли предложить необходимую заказчику продукцию. В соответствии с законодательством техническая спецификация не должна содержать ссылки на конкретную торговую марку или фирму, патент, конструкцию или тип предмета закупки, источник его происхождения или производителя. Позиция Антимонопольного комитета Украины по данному вопросу такова, что если хотя бы одному техническому параметру товара, определенному документацией, соответствует продукция только конкретного производителя, то принять участие в процедуре закупки могут только те субъекты хозяйствования, которые предложат продукцию именно этого производителя, таким образом, такое условие является дискриминационным по отношению к другим субъектам хозяйствования.

Тщательная подготовка

Резюмируя, следует отметить, что перечисленные основания обжалования процесса публичных закупок не являются исчерпывающими. Для недопущения инцидентов в процессе проведения закупок и заказчикам, и участникам советуем должным образом готовиться к его проведению.

Елена Семений – юрист QUANTUM ATTORNEYS, специально для Юридической практики